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Il presente contributo riproduce la relazione dell’autore al Convegno su “La Legge n.76 del 2016 – Riflessioni sul diritto effettivo delle convivenze e delle unioni civili a dieci anni dalla approvazione delle legge” svolto presso l’Università “La Sapienza” di Roma nei giorni 28 e 29 maggio 2026.
La funzionalizzazione dell’istituto dell’assegnazione della casa familiare alle esigenze di protezione dei figli minori o maggiorenni non economicamente autosufficienti[1] impone di verificare con quali adattamenti la disciplina contenuta nell’art.337 sexies c.c. possa essere applicata alle “nuove famiglie”; norma, quest’ultima, che – ormai a regime – contiene l’unico statuto normativo dell’assegnazione della casa familiare e della sua opponibilità nei confronti dei terzi, come ormai risulta da un consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità[2], secondo il quale detta assegnazione determina l’attribuzione al coniuge assegnatario di un diritto personale di godimento trascrivibile e opponibile ai sensi dell’art.2643 e con gli effetti dell’art.2644 c.c., con evidente recisione di qualsiasi legame con l’art.1599 c.c.[3].
E ciò, nonostante una certa dottrina[4] continui a postulare la sopravvivenza della disposizione di cui all’art.6 comma 6 della legge 898/70 e, per tale via, ritenga di dover valorizzare la speciale disciplina contenuta nell’art.1599 c.c. per inferirne l’opponibilità del diritto dell’assegnatario derivante da un provvedimento di assegnazione non trascritto, nei limiti del novennio. Alla quale impostazione esegetica corrisponderebbe, sul piano assiologico, un significativo vantaggio in ordine alla tutela in favore del coniuge assegnatario anche nelle ipotesi di mancata trascrizione del provvedimento di assegnazione per mera incuria o dimenticanza, con comprensibili vantaggi per i figli e conseguente possibilità di programmare adeguatamente il mutamento di residenza in seguito al trascorrere del novennio.
Quanto all’unione civile, il tema dell’applicabilità dell’istituto in esame, sul presupposto – invero non pacifico – che l’ordinamento riconosca a ciascuno degli uniti civilmente il diritto di esercitare la responsabilità genitoriale[5] sui figli biologici dell’altro partner, richiede un coordinamento esegetico fra la norma speciale di cui all’art.6 comma 6 legge n.898/70, quella successiva, ormai generale, di cui all’art.337 sexies c.c. e le disposizioni contenute nella legge 76/2016 di rinvio a determinati ambiti di disciplina valevoli per i coniugi, con una tecnica normativa che rende non agevole la composizione del quadro normativo di riferimento.
Se volesse privilegiarsi un approccio strettamente interpretativo fondato sul raccordo fra le disposizioni sopra richiamate, dovrebbe constatarsi che: i) l’art.1 comma 20 della legge 76/2016 estende all’unito civilmente tutte le disposizioni, diverse da quelle contenute nel codice civile e da quelle di cui alla legge 9 maggio 1983 n.184, che si riferiscono al matrimonio e/o al coniuge; ii) l’art.1 commi 23 e 25 della medesima legge operano un rinvio recettizio, nei limiti della compatibilità, a una serie di norme contenute nella legge n.898/70, tra cui non rientra l’art.6 comma 6[6]; iii) l’art.337 sexies c.c. sembra non trovare applicazione diretta, per effetto del perimetro della sua operatività individuato nell’art.337 bis c.c., che non contempla l’ipotesi della cessazione degli effetti dell’unione civile, di guisa che potrebbe frettolosamente concludersi che vi sia un vuoto di disciplina difficile da colmare con gli strumenti esegetici dell’interpretazione estensiva o analogica.
In realtà, come risulta anche dalla collocazione topografica dell’art.337 sexies c.c., inserito nel capo II del titolo IX del libro I del codice civile, dedicato all’esercizio della responsabilità genitoriale, il problema della reazione della disciplina dell’assegnazione della casa familiare all’entrata in vigore della legge 76/2016 si sposta sulle modalità e i limiti dell’esercizio della responsabilità genitoriale sui figli degli uniti civilmente sulla tutela dei quali ruota l’intera disciplina sopra detta.
Pur essendo indubbio che con l’adozione in casi particolari di cui all’art.44 lett.d) della legge 184/1983 (adozione c.d. aperta o mite), a cui va ricondotta la stepchild adoption[7], non vi sia piena recisione dei rapporti con la famiglia d’origine (come nell’adozione legittimante ex artt. 27 ss. l. 184/1983), non può disconoscersi in linea generale l’instaurazione di un vero e proprio rapporto di filiazione, ormai non più limitato al solo adottante[8], che implica il potere – dovere dell’adottante di esercitare la responsabilità genitoriale in via congiunta con il genitore biologico (o con chi già ne era titolare). In particolare, può affermarsi un’estensione della responsabilità genitoriale a favore dell’adottante, che pone quest’ultimo sullo stesso piano del genitore biologico, con la conseguenza che l’adottante avrà il dovere di mantenere, istruire ed educare il minore, e sarà titolare di un potere decisionale condiviso sulle questioni di maggiore importanza (art. 316 c.c.) e della rappresentanza legale e amministrazione dei beni del minore, insieme al genitore originario.
Naturalmente, nei casi di stepchild adoption non si porrà un problema di contitolarità o, comunque, di esercizio congiunto della responsabilità genitoriale fra l’adottante e il genitore biologico (non partner dell’unione civile), avendo generalmente gli uniti civilmente condiviso un percorso di procreazione medicalmente assistita (PMA) effettuata all’estero, posto che la legge n.40/2004 consente l’accesso alla PMA in Italia alle sole coppie di diverso sesso e, quindi, la responsabilità genitoriale sarà esercitata, secondo le regole degli artt.337 bis ss., esclusivamente dall’adottante e dal genitore biologico partner dell’unione civile.
Inoltre, se si tiene presente che tutte le volte in cui la legge riconosce la comune genitorialità degli uniti civilmente, anche alla luce della sentenza della Corte di Cassazione, sezioni unite, 31 marzo 2021 n.9006[9], che ammette – a certe condizioni – il ricorso all’adozione piena o legittimante, il regime applicabile resta quello degli artt. 337-bis ss. c.c. in quanto norme sulla responsabilità genitoriale e non sullo status della coppia, come si evince inequivocabilmente dal richiamo contenuto all’art.337 bis c.c. a tutti i figli, sia nati all’interno del matrimonio (o di qualsiasi altra “nuova” famiglia) che fuori dal matrimonio, può concludersi che l’art. 337-sexies c.c. trovi applicazione alle unioni civili con figli, indipendentemente dal mancato rinvio da parte dell’art. 1, comma 20 della legge 76/2016, in virtù della sua natura di norma generale di tutela della prole, destinata a operare in ogni situazione di crisi della coppia genitoriale.
E’, inoltre, particolarmente significativo che, ancor più di recente, la Corte costituzionale, con la sentenza 22 maggio 2025, n. 68, abbia dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art.8 della L. 19 febbraio 2004, n. 40, nella parte in cui non prevede che il nato in Italia da donna che ha fatto ricorso all’estero, in osservanza delle norme ivi vigenti, a tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA), abbia lo stato di figlio riconosciuto anche della donna che ha espresso il preventivo consenso al ricorso alle tecniche medesime e alla correlata assunzione di responsabilità genitoriale.
Infine, occorre tener presente che – indipendentemente dall’eventuale adozione del figlio dell’altro partner nei termini sopra detti o, comunque, dal riconoscimento dello status giuridico di figlio al nato in attuazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita – la genitorialità nell’unione civile può porre, in applicazione di un generale principio di effettività della tutela, il problema del c.d. genitore sociale (o del terzo genitore)[10], il quale ricorre in tutti i casi in cui – a prescindere dal sesso o dell’orientamento sessuale dei soggetti coinvolti – vi sia un terzo che si sia preso cura del minore per un certo tempo e che intenda successivamente far valere i medesimi diritti che la legge riconosce al genitore a seguito della crisi di coppia, specialmente con riguardo al diritto di mantenere i rapporti significativi di cui all’art.337 ter c.c. e a quello di vedersi assegnata la casa coniugale, ove collocatario del figlio ex art.337 sexies c.c.[11].
L’assegnazione della casa familiare all’unito civilmente collocatario dei figli (minori e maggiorenni non economicamente autosufficienti) potrà avvenire in sede contenziosa ovvero in via convenzionale mediante la sentenza (su ricorso congiunto contenente gli accordi intervenuti fra le parti) ex art.473 bis 51 c.p.c, che si riferisce a tutti i procedimenti di cui all’art.473 bis 47 c.p.c; oppure anche in sede di negoziazione assistita ex art.6 comma 1 del D.L.132/2014, convertito nella legge 162/2014.
Valorizzando il profilo della funzionalizzazione dell’istituto in esame al soddisfacimento in via esclusiva dell’interesse (indisponibile) dei figli a conservare l’habitat domestico ed evitare che gli stessi, oltre al trauma della rottura dell’unione genitoriale, subiscano anche quello dell’allontanamento dall’ambiente in cui vivono, dovrebbe essere considerata indifferente la struttura, giudiziale o convenzionale, del titolo che costituisce la fonte dell’assegnazione, da fondarsi comunque sul mero accertamento dell’interesse dei soggetti per i quali esso stato previsto. Di qui i dubbi[12] sulla negozialità dell’accordo, dai quali possono poi essere tratti i coerenti corollari in ordine alla disciplina sostanziale applicabile[13], ma non in punto di opponibilità e trascrivibilità per le quali la piena equiparazione dell’assegnazione convenzionale al relativo provvedimento giudiziario consente di affermare in ogni caso e indiscutibilmente la trascrivibilità dell’accordo (art. 337 sexies , comma 2°, cod. civ.), anche alla luce della norma di chiusura del sistema della trascrizione di cui all’art.2645 c.c., la quale apre alla possibilità di trascrivere – a parità di effetti – atti o provvedimenti aventi struttura diversa da quella prevista per i titoli espressamente ritenuti trascrivibili per legge.
Può essere richiamato, in tal senso, l’unanime l’orientamento giurisprudenziale consolidatosi in tema di separazione o divorzio (giudiziale) fra coniugi, che ha escluso la possibilità di assegnare la casa familiare (almeno nella sua conformazione tipica) al genitore che non abbia l’affidamento – o la collocazione presso di sé – della prole[14] e che, coerentemente, ha ritenuto insussistente il presupposto per l’assegnazione, in presenza di figli maggiorenni conviventi, ma economicamente ormai autosufficienti[15] in quanto, in particolare, si è negato che l’assegnazione possa essere disposta, come componente in natura del mantenimento, anche a favore del solo coniuge economicamente più debole, ex art. 156 c.c.[16].
Nel caso di assegnazione della casa familiare convenzionalmente pattuita dagli uniti civilmente in mancanza di prole o di figli maggiorenni non economicamente autosufficienti, non venendo più in considerazione il profilo dell’accertamento dell’interesse dei figli, riacquista preponderanza la valenza negoziale dell’accordo.
Viene, quindi, appieno recuperata la negozialità dell’accordo che, peraltro, si colloca su un terreno affatto diverso rispetto al provvedimento di assegnazione previsto dalla legge (art. 337 sexies cod. civ.) al punto che la giurisprudenza[17] ha escluso la trascrivibilità di tale accordo in quanto si tratterebbe di una pattuizione avente una finalità del tutto estranea all’esclusiva tutela della prole e dell’interesse di questa a rimanere nell’ambito domestico in cui è cresciuta: l’opponibilità a terzi del provvedimento giudiziale di assegnazione non può evidentemente estendersi all’assegnazione convenzionale della casa familiare che prescinda da tale specifica e imprescindibile finalità. Nei confronti dei terzi aventi causa del proprietario dell’immobile adibito a casa familiare l’assegnazione convenzionale si atteggerebbe, quindi, come un contratto di comodato con la conseguente inopponibilità ai terzi del relativo diritto di godimento, da un lato per l’assoluta mancanza di una norma che ne preveda la trascrivibilità e, dall’altro, per l’evidente inapplicabilità in via analogica – stante il suo carattere eccezionale – dell’art.1599 c.c. in materia di locazione, che consentirebbe almeno l’opponibilità nei limiti del novennio ove il contratto fosse di data certa anteriore all’alienazione.
Ciò comporta, quindi, che l’acquirente a titolo particolare della cosa in comodato non possa risentire alcun pregiudizio dall’esistenza del comodato stesso e abbia, altresì, il diritto di far cessare, in qualsiasi momento, ad libitum, il godimento del bene da parte del comodatario e di ottenere la piena disponibilità della cosa. Trova, dunque, piena applicazione il principio generale dell’inopponibilità ai terzi dei diritti personali di godimento (salve le eccezioni espressamente previste dalla legge), che segna una linea di confine – forse la più rilevante – rispetto ai diritti reali minori di godimento, caratterizzati, al contrario, dallo ius sequelae rispetto agli atti di disposizione del proprietario nei confronti dei terzi.
Il che non esclude che gli uniti civilmente possano pattuire, con il ricorso congiunto ex art.473 bis 51 c.p.c, ovvero in sede di negoziazione assistita, l’obbligo di costituzione di un diritto reale di abitazione[18] per l’ipotesi della rottura del rapporto ovvero la costituzione un vincolo di destinazione ex art.2645 ter c.c. in funzione dell’assegnazione della casa familiare in favore di uno dei conviventi, fatti i salvi i profili relativi alla forma per la cui analisi si rinvia oltre nel testo, recuperando così appieno l’opponibilità nei confronti dei terzi della posizione di godimento del partner beneficiario.
Sulla meritevolezza degli interessi sottesi a un vincolo siffatto non possono sussistere dubbi di sorta, atteso che la destinazione della casa familiare in favore del partner economicamente più debole, consentendo a quest’ultimo di continuare ad abitare nel medesimo immobile dove si è svolta la vita familiare, può costituire un efficace strumento di risoluzione consensuale della crisi familiare con la maggior garanzia, rispetto a una mera detenzione a titolo precario, di poter opporre ad eventuali terzi aventi causa o creditori dell’unito civilmente proprietario il vincolo di destinazione debitamente trascritto. Del resto, è parimenti indubbio che l’utilità ritraibile dal bene oggetto del vincolo da parte del beneficiario non debba necessariamente consistere nell’impiego degli eventuali frutti civili che possano dallo stesso derivare (ad esempio mediante una locazione in favore di terzi) ma anche in una relazione diretta con il bene affinché lo stesso possa essere utilizzato a fini abitativi.
Diversa, ma più lineare, è la soluzione della medesima questione nell’ambito delle convivenze cc.dd. registrate.
Già prima dell’entrata in vigore dell’art.337 sexies c.c. e della legge 76/2016, la Corte Costituzionale[19] – con sentenza interpretativa di rigetto – aveva ritenuto non essere fondata la questione di legittimità costituzionale dell’allora art.155 comma 4 c.c., nella parte in cui non avrebbe previsto, in ipotesi di cessazione della convivenza di fatto, la possibilità di assegnare in godimento la casa familiare al genitore naturale affidatario del minore, o convivente con prole maggiorenne non economicamente autosufficiente; ed infatti, la mancanza di una specifica norma che regolasse le conseguenze, riguardo ai figli, della cessazione del rapporto di convivenza dei genitori non avrebbe impedito di trarre dall’interpretazione sistematica delle norme in tema di filiazione, senza necessità di ricorrere all’analogia, né ad una declaratoria di incostituzionalità, la regola da applicare al caso concreto, considerando che l’interesse del figlio all’abitazione, come al mantenimento, è correlato alla posizione di dovere facente capo al genitore[20]. Anche la giurisprudenza di legittimità[21] – in una fattispecie ratione temporis anteriore all’entrata in vigore dell’art.337 sexies c.c. – non mancò di confermare tale soluzione, stabilendo che, in presenza di figli minori, il diritto degli stessi, anche ove nati fuori dal matrimonio, alla conservazione dell’habitat familiare imponga di assicurarvi una tutela pari a quella da riconoscere a quelli nati in costanza di matrimonio e, quindi, che immobile adibito a casa familiare debba essere assegnato al genitore collocatario dei predetti minori, anche se non proprietario o comunque conduttore, e ciò in quanto “in virtù dell’affectio che costituisce il nucleo costituzionalmente protetto (art.2 Cost) della relazione di convivenza egli è comunque un detentore qualificato”[22].
Con l’entrata in vigore dell’art.155 quater prima e dell’art.337 sexies c.c. poi, per effetto della sua applicabilità – ai sensi dell’art.337 bis c.c. – anche ai figli nati fuori dal matrimonio, non è dubbio che la relativa disciplina trovi diretta applicazione a qualsiasi ipotesi di filiazione, purché il genitore collocatario della prole abiti nella casa familiare e possa vantare a proprio favore quel rapporto di detenzione “qualificata” idoneo a giustificare il provvedimento giudiziale di assegnazione.
L’entrata in vigore della legge 76/2016 non ridisegna i confini applicativi della disciplina dell’assegnazione della casa familiare compendiata nella disposizione dell’art.337 sexies c.c., non costituendo la c.d. registrazione della convivenza mediante la dichiarazione anagrafica di cui all’art.1 comma 37 della medesima legge un suo presupposto applicativo. Al di là della questione della natura costitutiva o meramente probatoria di tale dichiarazione[23], non è revocabile in dubbio che – essendo detta disciplina volta a tutelare la prole, anche nata fuori del matrimonio – non rilevi l’eventuale formalizzazione della convivenza di fatto dei genitori e che, conseguentemente, al momento della cessazione della relativa affectio, il giudice sia tenuto ad assegnare la casa familiare al genitore collocatario.
Sotto questo profilo, il richiamo contenuto nell’art.1 comma 42 all’art.337 sexies c.c. ha la limitata funzione di prorogare la durata dell’assegnazione della casa familiare, in caso di morte del convivente proprietario, fino al verificarsi di una delle cause di estinzione previste dalla disposizione da ultimo richiamata, quindi anche oltre i limiti temporali previsti per l’ipotesi in cui, alla data della morte, l’assegnazione non fosse stata giudizialmente disposta (due anni o per un periodo pari alla convivenza se superiore a due anni, e comunque, non oltre cinque anni).
Il sovrapporsi delle due discipline trova, evidentemente, applicazione solo ove la coabitazione riguardi figli comuni della coppia convivente[24], mentre nella diversa ipotesi di coabitazione con i figli minori o disabili del (solo) convivente superstite troverà applicazione soltanto l’ultima parte dell’art.1 comma 42 e, pertanto, il diritto a continuare ad abitare nell’immobile non potrà essere inferiore a tre anni (e, in ogni caso, non superiore a cinque anni, in quanto altrimenti i figli del solo convivente superstite riceverebbero un trattamento più favorevole rispetto ai figli comuni della coppia).
E’ stata posta questione su quale sia il trattamento disciplinare della casa familiare nell’ipotesi, tutt’altro che infrequente, in cui nell’immobile abbiano convissuto insieme, sino al decesso del proprietario esclusivo, la coppia e la prole comune, minore o portatrice di disabilità grave, e i figli esclusivi di uno dei conviventi, e la titolarità del bene immobile sia devoluta, mortis causa, ad eredi estranei a quel nucleo familiare (ad esempio, figli nati da una precedente unione del defunto).
Se si ammettesse l’applicabilità dell’art.1 comma 42, ultimo periodo, anche a tale fattispecie, i figli della coppia convivente verrebbero irragionevolmente discriminati in ordine alla durata del diritto di permanere nella casa familiare dopo la morte del genitore proprietario, rispetto ai figli di una coppia separata. È infatti evidente la disparità di trattamento tra l’ipotesi disciplinata dall’art. 337-sexies c.c. – che riconosce al convivente superstite un diritto di abitazione derivante da un provvedimento giudiziale di assegnazione della casa familiare – e quella regolata dall’art.1 comma 42, in cui la tutela si presenta temporalmente più attenuata. La prima norma, infatti, risulta indubbiamente più favorevole per la prole, sia in ragione della durata del diritto – che permane finché i figli coabitano con il genitore assegnatario – sia in virtù della opponibilità ai terzi, connessa alla trascrivibilità del relativo provvedimento.
Per evitare tale irragionevole disparità di trattamento, parte della dottrina[25] ha sostenuto che, nell’ipotesi in cui i conviventi abbiano figli comuni minori, maggiorenni non autosufficienti o portatori di handicap grave, debba trovare applicazione l’art. 337-sexies c.c., espressamente richiamato dalla l. 76/2016. Tale richiamo, tuttavia, sembrerebbe avere natura limitata, destinata unicamente a preservare gli effetti di un provvedimento giudiziale di assegnazione eventualmente già adottato in favore del convivente superstite, laddove la cessazione della convivenza sia derivata dalla crisi del rapporto, e non anche ad estendersi alle diverse ipotesi in cui la convivenza cessi per la morte del partner proprietario.
Nel primo scenario, infatti, il diritto di abitazione trae origine dal provvedimento giudiziale di assegnazione, giustificato dall’interesse della prole a rimanere nell’abitazione familiare nonostante la dissoluzione della coppia, e risulta dotato della tutela propria dell’opponibilità. Nel secondo caso, invece, il diritto di abitare nella casa è attribuito al convivente superstite dal solo comma 42, in assenza di un provvedimento giudiziale. Per tali motivi, parte della dottrina[26], sensibile all’esigenza di evitare la discriminazione dei figli comuni, ha proposto di estendere in via analogica al diritto così configurato il regime di tutela e di pubblicità previsto dall’art. 337-sexies c.c.
Tale soluzione ermeneutica, nondimeno, solleva delicate questioni di bilanciamento: ove si riconoscesse al convivente superstite il diritto di permanere nell’abitazione con i figli comuni, nonostante la proprietà dell’immobile sia stata devoluta mortis causa ad eredi estranei al nucleo familiare, si determinerebbe una rilevante compressione dei diritti successori di questi ultimi[27], probabilmente non giustificata anche sul piano costituzionale.
In assenza di figli, ferma l’esplicabilità dell’autonomia negoziale con gli strumenti di diritto comune al momento della cessazione della convivenza, occorre indagare se l’assegnazione possa essere disposta nell’ambito di un eventuale accordo in vista della crisi per l’eventualità che sopraggiunga la crisi.
Il tema degli accordi tra conviventi in vista della crisi del rapporto non interferisce con quello dell’asserita tipicità del contenuto del contratto di convivenza, che è contratto c.d. normativo, volto a regolamentare taluni aspetti del rapporto di convivenza e che, sotto questo profilo, può essere più plausibilmente accostato – attesa la sua funzione previsionale e organizzativa – alle convenzioni matrimoniali di cui al libro II più che ai contratti di diritto comune di cui al libro IV[28].
Si tratta, in particolare, di un accordo espressione dell’autonomia negoziale riconducibile all’art.1322 comma 2 c.c. il quale, documentalmente, potrebbe anche essere contenuto nel contratto di convivenza, ma che presenta una propria autonomia causale, come si è detto “parafamiliare”, in quanto volto a regolamentare le attribuzioni patrimoniali destinate a produrre i propri effetti per l’ipotesi della rottura del rapporto.
Sotto questo profilo, non può che condividersi l’opinione di quanti[29] ritengono che sia superfluo ricorrere a superfetazioni ricostruttive per giustificare la giuridicità di tali accordi pre – crisi: dai faticosi tentativi di tracciare i confini fra obbligazione naturale[30], donazione remuneratoria e liberalità d’uso[31] fino alla questione della novabilità dell’obbligazione naturale in obbligazione civile[32].
Inoltre, il tema dell’inapponibilità della condizione[33] al contratto di convivenza è un falso limite a tale tipo di accordi, sia i) in quanto il comma 56 dell’art.1 della l.76/2016 vieta l’apposizione della condizione all’intero contratto di convivenza e non l’apponibilità di condizioni a singoli patti o, più correttamente, ad accordi che esulano dal contenuto tipico del contratto di convivenza e che, proprio per tale motivo, sono regolati dal diritto comune[34] ma soprattutto perché ii) può esprimersi più di una perplessità circa la configurabilità della rottura del rapporto quale mero avvenimento futuro e incerto cui subordinare l’efficacia delle attribuzioni patrimoniali, essendo più plausibile ritenere che la crisi penetri nel congegno causale di tali attribuzioni[35].
Gli sforzi compiuti dalla giurisprudenza di legittimità, da ultimo dall’ordinanza della Cassazione civile sez. I – 21/07/2025, n. 20415[36], per affermare la liceità degli omologhi accordi in vista della crisi tra coniugi[37] hanno tradizionalmente avuto quale presupposto logico la degradazione della rottura del rapporto coniugale a mero evento condizionale insuscettibile di colorare la causa in concreto delle rispettivamente attribuzioni patrimoniali; atteggiamento, quest’ultimo, probabilmente giustificato dall’esigenza di allontanare tali patti dallo spettro dell’invalidità per violazione del principio (o forse del dogma) di indisponibilità dello status coniugale di cui all’art.160 c.c., che non viene al contrario minimamente in rilievo negli accordi in vista della rottura del rapporto di convivenza.
Dovrebbe, quindi, derivarne la legittimità della previsione dell’assegnazione convenzionale della casa c.d. familiare da parte del convivente che ne sia proprietario (o titolare di un diritto reale di godimento compatibile con tale assegnazione, come il diritto di usufrutto), che non può dirsi coartante la libertà del convivente assegnante in quanto corrispondente, come si è detto, a un’esigenza meritevole di tutela del convivente bisognoso di protezione.
Qualche notazione in materia di forma di tali accordi pre – crisi.
Tali accordi pre – crisi, se considerati – come sembra maggiormente plausibile – estranei al contenuto del contratto di convivenza, non soggiacciono neanche alla prescrizione formale di cui all’art.1 comma 51 della legge 76/2016 (autentica dell’avvocato o del notaio e attestazione di conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico) e all’onere pubblicitario di cui all’art.1 comma 52 della medesima legge ai fini dell’opponibilità ai terzi (iscrizione nei registri anagrafici). Dovrebbe, pertanto, riespandersi il principio di libertà delle forme, almeno nella limitata ipotesi il cui il diritto personale di godimento assegnato dall’uno all’altro convivente venga conformato alla stregua di un comodato (salvo che le parti non intendano attribuire la data certa con il mezzo della registrazione o dell’autentica notarile), che incontra peraltro evidenti limiti sia nell’ipotesi in cui, secondo l’assetto di interessi divisato dalle parti, tale diritto debba piuttosto assumere le caratteristiche morfologiche di un diritto reale di abitazione che, ai fini dell’opponibilità con il mezzo della trascrizione (art.2643 n.4 c.c.), suppone la costituzione per il tramite di una scrittura privata autenticata o atto pubblico (art.2657 c.c.), sia nell’ipotesi, tutt’altro che improbabile, che gli effetti dell’assegnazione della casa familiare vengano realizzati con il vincolo di destinazione ex art.2645 ter c.c., che richiede la forma pubblica ad substantiam.
In conclusione, risulta un quadro normativo dell’assegnazione della casa familiare nelle “nuove famiglie” tutt’altro che omogeneo, che risente della mancanza di una compiuta disciplina nella legge 76/2016 e che, in mancanza di figli minori o maggiorenni non economicamente autosufficiente, è in gran parte lasciata all’autonomia negoziale con strumenti atipici regolati dal diritto comune e non suscettibili di essere ricondotti ai frammenti di disciplina del contratto di convivenza contenuti nell’art.1 comma 50 della legge 76/2016.
Sull’idoneità formale alla trascrizione del provvedimento giudiziale (sentenza) che, ex art.473 bis 51 c.p.c., recepisca l’accordo degli uniti civilmente portante l’assegnazione convenzionale della casa familiare o anche dei conviventi in presenza di figli (minori o maggiorenni non economicamente autosufficienti) non sembra possano sussistere dubbi, trattandosi – com’è evidente – di atto pubblico suscettibile rientrare a pieno titolo nel novero dei titoli trascrivibili ex art.2657 c.c.[38]. La veste formale di atto pubblico di tale titolo consentirebbe, tra l’altro, che lo stesso contenga un vincolo di destinazione ex art.2645 ter c.c.[39] in funzione dell’assegnazione della casa familiare ad uno degli uniti civilmente o dei conviventi nell’interessi dei figli; il che potrebbe rivelarsi particolarmente utile nei casi, sopra esaminati, di scioglimento dell’unione civile in assenza di figli minori o maggiorenni economicamente autosufficienti, attesa la sostanziale chiusura della giurisprudenza di legittimità alla trascrivibilità, in tale ipotesi, dell’assegnazione convenzionale della casa familiare.
La veste formale del titolo è, invece, sostanzialmente diversa in caso di accordo di negoziazione assistita, applicabile – ex art.6 comma 1 e 1 bis D.L.132/2014 – ai casi di scioglimento dell’unione civile o di conviventi con figli minori o maggiorenni non economicamente autosufficienti.
L’autorizzazione (in caso di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 ovvero economicamente non autosufficienti) o il nulla osta (in caso di assenza di tali soggetti) del Pubblico Ministero, al quale gli avvocati devono trasmettere l’accordo di negoziazione assistita, non valgono certamente a conferire né la veste di atto pubblico né quella di scrittura privata autenticata a tale accordo, che rimane sul piano formale una mera scrittura privata priva di sottoscrizioni autenticate, neanche in via giudiziale[40].
Non può soccorrere, ai fini di un asserito mutamento della veste formale dell’accordo di negoziazione assistita, l’art.6 comma 3 del D.L.132/2014, convertito in L.162/2014, in base al quale l’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti della crisi familiare. Tale equipollenza può valere a fini sostanziali e funzionali, ma non certo ai fini formali, dal momento che continuano a difettare i requisiti ai quali l’art.2657 c.c. subordina l’idoneità del titolo a fini trascrittivi in quanto: i) la delibazione giudiziale del pubblico ministero non può valere a conferire all’accordo di negoziazione assistita la natura di una sentenza[41]; ii) difetta la qualifica di pubblico ufficiale in capo ai soggetti da cui il documento promana affinché lo stesso possa considerarsi atto pubblico iii) non si ravvisa neanche il requisito minimale dell’autentica delle sottoscrizioni da parte di un pubblico ufficiale, il quale abbia previamente proceduto alla verifica dell’identità delle parti, né l’intervento del pubblico ministero può essere apprezzato quale “autentica giudiziale” delle sottoscrizioni atteso che il controllo giudiziale, formale ed esterno, viene esercitato su un piano diverso da quello della verifica che le sottoscrizioni provengano dalle parti dell’accordo.
In altri termini, la detta fungibilità fra la sentenza di cui all’art.473 bis 51 c.p.c. e l’accordo di negoziazione assistita vale a ricondurre quest’ultimo tra i titoli sostanzialmente trascrivibili ai sensi dell’art.337 sexies c.c., ferma l’ontologica diversità di struttura formale tra gli uni e gli altri.
Una possibile soluzione del problema potrebbe individuarsi nell’affermare l’applicabilità dell’art.5, comma 3, del D.L.132/2014, convertito in L.162/2014, onde la necessità, ai fini della trascrizione dell’assegnazione convenzionale della casa familiare, di far autenticare al notaio la sottoscrizione apposta in calce all’accordo di negoziazione assistita[42], non escludendosi neanche che lo stesso possa essere direttamente ricevuto in forma di atto pubblico (notarile).
Attesa la natura personale del diritto di godimento sulla casa familiare attribuito all’altro coniuge, non è di ostacolo a tale soluzione l’inciso “Gli eventuali patti di trasferimento immobiliare contenuti nell’accordo hanno effetti obbligatori” introdotto nell’art.6 del detto D.L. 132/2014 dall’art.2 de D.lgs. n.216/2014, dal quale si trae il divieto che l’accordo di separazione o divorzio concluso in negoziazione assistita possa avere traslativi, ferma peraltro la possibilità che tale accordo contenga pattuizioni di carattere patrimoniale di natura diversa dalla costituzione o dal trasferimento di diritti reali.
In senso contrario si è espressa una recente sentenza di merito[43] secondo la quale “Nel caso di trascrizione di un provvedimento di assegnazione della casa familiare, che non comporta il trasferimento di diritti reali su immobili (..) si ritiene che la certificazione dell’autografia delle firme da parte degli avvocati prevista dall’art.5 comma 2 DL 132/2014 e soprattutto l’espressa equiparazione dell’accordo di negoziazione assistita ai procedimenti giudiziali prevista dall’art.6 comma 3 DL 132/2014, unitamente alla considerazione che l’assegnazione della casa familiare, oltre a non comportare l’attribuzione di un diritto reale ma di un diritto personale di godimento, è soggetta a trascrizione facoltativa, non obbligatoria, siano indici normativi sufficienti a far ritenere che l’accordo di negoziazione assistita possa essere trascritto ai fini e per gli effetti dell’assegnazione della casa familiare, senza necessità di alcun altro adempimento, e in particolare senza necessità di autentica notarile”.
Se si volesse provare a scomporre la motivazione dei giudici bolognesi nelle singole proposizioni attraverso le quali gli stessi tentano di escludere la necessità di autentica notarile, si scorgerebbe agevolmente come le stesse non sono sistematicamente coerenti con il sistema dell’accesso alla pubblicità immobiliare che, sul piano formale, è racchiuso nel paradigma di cui all’art.2657 c.c.
In particolare, la certificazione dell’autografia delle firme da parte degli avvocati, in uno con l’attestazione di conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico, è univocamente diretta, così come avviene nella mediazione civile e commerciale[44], a conferire all’accordo la forza di titolo esecutivo, come si evince a chiare lettere dall’art.5 comma 1 D.L. 132/2014, non certo a supplire alla mancanza di autentica da parte di un pubblico ufficiale[45]; qualifica che, com’è noto, difetta in capo agli avvocati e che non potrebbe loro essere surrettiziamente riconosciuta da una disposizione normativa non prevista in tema di pubblicità né in seno alla disciplina dei requisiti soggettivi della scrittura privata autenticata (art.2703 c.c.) né, tantomeno, dal microsistema normativo in materia di ordinamento forense.
Inoltre, è agevole constatare come l’equiparazione prevista dall’art.6 comma 3 del D.L.132/2014, convertito in L.162/2014 vada intesa in senso funzionale, cioè come idoneità sostanziale del titolo a fini trascrittivi e, quindi, quale assimilazione alla fattispecie tipica prevista dell’art.337 sexies c.c., in quanto, a tacer d’altro, le norme sulla forma sono comunque di carattere eccezionale e non potrebbero comportare, sul piano formale, un’estensione della disciplina dell’art.2657 c.c. senza una previsione espressa in tal senso.
Non ha, infine, particolare pregio il riferimento al carattere facoltativo della trascrizione, in quanto i requisiti formali per l’accesso alla pubblicità immobiliare sono comunque identici e prescindono dal ruolo svolto, nel caso concreto, dalla trascrizione.
Inoltre, ove l’accordo di separazione o divorzio concluso in sede di negoziazione assistita contenesse un vincolo di destinazione ex art.2645 ter c.c. in funzione dell’assegnazione della casa familiare, lo stesso non potrebbe che avere – stante il rigore formale prescritto dalla norma (necessità della forma dell’atto pubblico ad substantiam) – un’efficacia obbligatoria[46] e dovrebbe, pertanto, essere eseguito mediante successivo atto notarile con causa e funzione solutorie, salvo che non si ritenga, come si è sopra accennato e rispetto alla quale ipotesi non si rinvengono argomenti di segno contrario, che lo stesso accordo di negoziazione assistita possa direttamente rivestire la forma dell’atto pubblico notarile.
Deve, infine, escludersi che possa porsi un problema di trascrizione dell’assegnazione della casa familiare nell’ipotesi in cui la separazione o il divorzio avvengano davanti al Sindaco ex art.12 D.L. 132/2014. Tenuto conto che la disposizione non si applica in presenza di figli minorenni (o portatori di handicap o maggiorenni non autosufficienti) la costituzione di un diritto, reale o personale, in favore di uno dei coniugi sarebbe consentita se non vigesse un generale divieto di ricomprensione, nell’accordo davanti al Sindaco, di “patti trasferimento patrimoniale” la cui espressione, di portata più ampia rispetto a quella prevista nell’art.6 D.L.132/2014, sembra riferirsi a qualsiasi pattuizione di carattere patrimoniale, indipendentemente dal carattere, personale o reale, del diritto attribuito all’altro coniuge, non dovendo assumersi il termine “trasferimento” in un’accezione tecnico-giuridica.
