Società cancellata dal Registro delle Imprese e sorte dei residui attivi immobiliari

Da molto tempo meditavo di scrivere alcune riflessioni su questo argomento, considerato che la soluzione sposata dalle Conservatorie dei Registri Immobiliari e sostenuta da alcuni Tribunali, mi è sempre sembrata contraria al nostro ordinamento e priva di logica. E continuo ad essere della stessa opinione.

Ho quindi pensato di superare la mia ritrosia e pigrizia e di provare a mettere in fila alcuni argomenti e considerazioni, a volte di semplice buon senso, che portano a una conclusione opposta. Il mio non vuole essere un contributo di alto livello scientifico, mancandomene le competenze, ma una riflessione a voce alta da condividere con i colleghi che, come me, si trovano schiacciati tra l’esigenza di tutelare i propri clienti e le posizioni delle Conservatorie e/o dei Tribunali.

Antefatto

Il caso è noto.

Una società viene cancellata dal Registro delle Imprese, pur essendo ancora titolare di diritti e, per quanto ci interessa, proprietaria di beni immobili.

A seguito della riforma del 2004, l’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese, anche se disposta d’ufficio ex  art. 2490, ha efficacia costitutiva e ne comporta pertanto l’estinzione, restando irrilevante l’eventuale esistenza di beni immobili od altri rapporti giuridici ancora intestati alla società.

Prima della riforma, la giurisprudenza aveva sempre sostenuto che l’effettiva estinzione di una società non conseguisse all’esito meramente formale e contabile del procedimento di liquidazione, bensì alla completa definizione dei rapporti giuridici. Di conseguenza, il permanere di rapporti giuridici non esauriti, comportava la sopravvivenza della società anche dopo la sua cancellazione dal registro delle imprese[1].

Dopo la riforma, invece, si era consolidato un orientamento giurisprudenziale opposto[2].

Il contrasto è stato risolto dalle Sezioni Unite con tre sentenze[3] che, rispettivamente, per una s.n.c., una s.r.l. e una cooperativa, hanno affermato il principio della definitiva estinzione della società a seguito dell’iscrizione della cancellazione nel Registro delle Imprese.

Dopo queste pronunce, le Sezioni Unite sono tornate nuovamente ad occuparsi della materia per affrontare il problema degli effetti della cancellazione sui rapporti attivi e passivi ancora esistenti e facenti capo alla società seppur cancellata ed estinta[4].

Le Sezioni Unite erano state chiamate a dirimere l’incertezza in tema di legittimazione passiva di una società cancellata dal Registro delle Imprese.

Prima di tutto, sul solco delle precedenti decisioni del 2010, viene ribadito che, a seguito della riforma del 2004, “la cancellazione di una società di capitali dal registro delle imprese, che nel precedente regime normativo si riteneva non valesse a provocare l’estinzione dell’ente, qualora non tutti i rapporti giuridici ad esso facenti capo fossero stati definiti, è ora invece da considerarsi senz’altro produttiva di quell’effetto estintivo”.

La sentenza prosegue, soffermandosi sugli effetti della cancellazione sui debiti societari, e conclude, in modo assolutamente condivisibile, che questi non possono certo estinguersi a seguito della cancellazione della società. I residui passivi devono intendersi trasferiti ai soci, pur con le limitazioni di responsabilità discendenti dal tipo societario già adottato: “deve escludersi che la cancellazione dal registro, pur provocando l’estinzione dell’ente debitore, determini al tempo stesso la sparizione dei debiti insoddisfatti che la società aveva nei riguardi dei terzi, è del tutto naturale immaginare che questi debiti si trasferiscano in capo a dei successori e che, pertanto, la previsione di chiamata in responsabilità dei soci operata dal citato art. 2495 implichi, per l’appunto, un meccanismo di tipo successorio”.

È quindi la stessa Suprema Corte ad affermare che quello tra società e soci deve ritenersi un fenomeno “successorio” analogo a quello che si instaura dopo il decesso di una persona fisica.

In modo ancora più esplicito ribadisce: “Come, nel caso della persona fisica, la scomparsa del debitore non estingue il debito, ma innesca un meccanismo successorio nell’ambito del quale le ragioni del creditore sono destinate ad essere variamente contemperate con quelle degli eredi, così, quando il debitore è un ente collettivo, non v’è ragione per ritenere che la sua estinzione (alla quale, a differenza della morte della persona fisica, concorre di regola la sua stessa volontà) non dia ugualmente luogo ad un fenomeno di tipo successorio, sia pure sui generis, che coinvolge i soci ed è variamente disciplinato dalla legge a seconda del diverso regime di responsabilità da cui, pendente societate, erano caratterizzati i pregressi rapporti sociali”.

Ad avviso della Suprema Corte, la correttezza di questa ricostruzione sistematica dell’istituto in termini (almeno lato sensu) successori sarebbe confermata dallo stesso legislatore, laddove dispone che i creditori insoddisfatti possono notificare la propria domanda nei confronti dei soci entro un anno dalla cancellazione della società dal registro, presso l’ultima sede della medesima società[5]. Nel dispositivo della sentenza viene quindi sottolineato come il legislatore, inserendo tale previsione processuale nel corpo di un articolo del codice civile,“si sia palesemente ispirato all’art. 303  comma 2 c.p.c., che consente, entro l’anno dalla morte della parte, di notificare l’atto di riassunzione agli eredi nell’ultimo domicilio del defunto: testimonianza evidente di una visione in chiave successoria del meccanismo, in forza del quale i soci possono esser chiamati a rispondere dei debiti insoddisfatti della società estinta”.

Passando poi ad analizzare la sorte delle posizioni attive, nel silenzio del legislatore che non ha previsto una norma analoga a quella delle passività, afferma che una rinuncia implicita al diritto potrebbe ritenersi concepibile solo di fronte a rapporti e pretese non ancora certi oppure, trattandosi di crediti, qualora siano non liquidi e/o non esigibili. Il liquidatore, di fronte a posizioni incerte e magari di dubbio realizzo, manifesterebbe la volontà di rinunciarvi nel momento in cui richiede la cancellazione della società. Ma questa interpretazione “abdicativa” non appare giustificata laddove ci si trovi di fronte a diritti certi, che avrebbero dovuto trovare spazio nel piano di liquidazione ed essere quindi attribuiti ai soci[6].

Escluso, in ogni caso, che l’esistenza di posizioni attive sia da sola sufficiente a giustificare la revoca della cancellazione della società dal registro, o a impedire l’estinzione dell’ente, la Cassazione ricorda che sono state prospettate due tesi. La prima è quella di una successione dei soci analoga a quanto visto per i residui e le sopravvenienze passive, la seconda è quella di un patrimonio analogo a quello dell’eredità giacente, con conseguente applicazione analogica delle norme sulla gestione e liquidazione di quest’ultima.

Dopo aver escluso l’ipotesi dell’assimilazione all’eredità giacente, conclude affermando che, anche per i rapporti attivi non definiti in sede di liquidazione del patrimonio sociale, si determina un meccanismo successorio analogo a quello previsto per i debiti e le posizioni passive.

Il principio di diritto che viene enunciato è il seguente: “Qualora all’estinzione della società, conseguente alla sua cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale:

  1. le obbligazioni si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate, essi fossero o meno illimitatamente responsabili per i debiti sociali;
  2. si trasferiscono del pari ai soci, in regime di contitolarità o di comunione indivisa, i diritti ed i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta, ma non anche le mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, né i diritti di credito ancora incerti o illiquidi la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale) il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato”.

Le argomentazioni e le conclusioni delle Sezioni Unite appaiono pienamente condivisibili. La sentenza assimila il fenomeno estintivo a quello successorio, esaminandone le conseguenze dal punto di vista processuale e concludendo per un conseguente trasferimento ai soci di tutte le posizioni, attive o passive, ancora riferibili alla società.

Non affronta affatto, invece, le problematiche connesse alle esigenze pubblicitarie di questa “successione” a favore dei soci.

Le conclusioni tratte dalla prassi di alcune Conservatorie e poste alla base di alcune sentenze di merito appaiono quindi il frutto di un diverso e autonomo processo argomentativo che, per quanto cercherò di esporre, risulta tuttavia carente e difficilmente condivisibile.

Problema

La ricostruzione delle Sezioni Unite, come già evidenziato, è assolutamente logica e condivisibile: una volta estinta in via definitiva la società, i rapporti giuridici della stessa si trasferiscono ai soci in comunione tra loro e per quote corrispondenti alle rispettive partecipazioni sociali. L’alternativa sarebbe stata quella di ritenere tali beni, specie gli immobili, come un patrimonio relitto, analogo all’eredità giacente, o addirittura res nullius, con conseguente acquisizione al patrimonio dello Stato.

I problemi nascono quando il notaio è chiamato a ricevere atti di disposizione di beni immobili già intestati alla società cancellata, che devono essere oggi ceduti dai soci.

E’ necessario dare pubblicità a questo “duplice” trasferimento: dalla società ai soci e da questi al terzo acquirente? E come?

Il trasferimento dalla società ai soci è soggetto a tassazione?

Ed è qui che sono iniziate le divergenze, con i notai (o almeno molti di loro, anche sulla base dei primi studi del Consiglio Nazionale del Notariato) che ritenevano di dover rispondere in modo affermativo, e le Conservatorie, talvolta sostenute dai Tribunali, che davano invece risposta negativa, ritenendo non necessaria questa doppia pubblicità: dalla società ai soci e poi dai soci all’acquirente.

La risposta negativa

Gli argomenti a sostegno di questa posizione, che si ritrovano in parte anche nello studio del Consiglio Nazionale del Notariato del 14 aprile 2013, si fondano sostanzialmente sul mero tenore letterale del principio affermato dalla Suprema Corte a Sezioni Unite: i beni non ricompresi nel bilancio di liquidazione si trasferiscono automaticamente ai soci in regime di contitolarità.

Non è quindi necessario alcun atto che confermi questo effetto o che, in qualche modo, lo documenti.

Alle obiezioni sulla necessità di avere uno strumento che possa assicurare con certezza chi siano effettivamente i soci e quindi i nuovi titolari del diritto reale già della società, si risponde che questo strumento può essere agevolmente ricavato dalle risultanze del Registro delle Imprese: coloro che risultavano essere i soci al momento della cancellazione, saranno i nuovi proprietari dei residui e delle sopravvenienze attive, e lo saranno per quote corrispondenti alla loro partecipazione sociale al momento della cancellazione.

Nessun dubbio, dunque, né incertezza in merito.

Un altro argomento utilizzato per sostenere la non trascrivibilità di un atto dei soci, è quello della tipicità degli atti soggetti a trascrizione.

Una forma di pubblicità del trasferimento ai soci – una sorta di dichiarazione di successione contro la società estinta e a favore dei soci – in qualunque forma effettuata, si scontrerebbe con il principio di tassatività della trascrizione, che non ammette appunto l’estensione per analogia a fattispecie non contemplate. Sebbene la Suprema Corte assimili il fenomeno estintivo a quello successorio, il bene residuato non può essere pienamente assimilabile a un bene ereditario e, di conseguenza, non si potrebbe propriamente parlare di accettazione, così come avviene per l’accettazione dell’eredità.

“Il venir meno del soggetto cui era imputato il bene implicherebbe l’eliminazione della sovrastruttura (società) che impedisce altrimenti di qualificare l’assetto proprietario su quel bene in termini di comunione o contitolarità ordinaria da parte dei soci; e l’effetto dell’instaurazione della comunione sarebbe automatico e conseguente a tale estinzione. Il fenomeno, allora, potrebbe sì essere ricostruito come successione, ma con un’assoluta peculiarità: chi succede, il socio, succede in quanto socio e non in forza di un comportamento (accettazione espressa o tacita), come avviene per le successioni mortis causa”[7].

Il socio, inoltre, non potrebbe rinunciare alla contitolarità del bene, poiché l’acquisto avverrebbe automaticamente ed ex lege.

Nello studio del Consiglio Nazionale del Notariato non si può fare a meno di rilevare come tutto questo potrebbe avere notevoli riflessi sul piano della pubblicità immobiliare, ma, di nuovo, si afferma che l’automatismo di questa contitolarità e l’esistenza di un sistema di pubblicità delle vicende relative alle partecipazioni sociali sembrerebbero[8] consentire il superamento del problema della continuità della trascrizione.

“Se poi l’atto con cui si procede al riconoscimento del proprio diritto di proprietà di un bene immobile ha solo natura certificativa, non si vede come possa essere necessaria la trascrizione di un atto che non occorre che sia emesso, che comunque non incide sulla titolarità del bene che costituisce solo l’effetto dell’estinzione societaria e che, come tale, ha solo natura ricognitiva di un effetto verificatosi e già pubblicizzato nell’apposito registro”[9].

Non è pertanto necessario alcun atto “intermedio” tra la società e il terzo acquirente. I soci potranno vendere direttamente, sebbene non vi sia continuità nella trascrizione dei titoli che ne attestano la proprietà del bene venduto.

Questa soluzione appare eccessivamente semplicistica e suscita più di una perplessità, oltre a comportare notevoli problemi pratici.

Le motivazioni a favore della trascrivibilità

A questo punto mi domando: le argomentazioni contrarie sono condivisibili? Ve ne sono a favore della necessità e della possibilità di ricevere e trascrivere un atto che accerti e documenti questo “fenomeno successorio” a favore dei soci?

La risposta, a mio avviso, è positiva e per molteplici ragioni.

In primo luogo, come detto, le Sezioni Unite hanno assimilato il fenomeno estintivo a quello successorio, esaminandone le conseguenze dal punto di vista processuale, ma non hanno affrontato minimamente le problematiche connesse alle esigenze pubblicitarie del trasferimento, per “successione”, di beni immobili ai soci.

Non viene esclusa la necessità di un atto che attesti il trasferimento dei beni residui dalla società ai soci, ma viene solo ricostruito il meccanismo del “trasferimento” dalla società estinta al socio, qualificandolo espressamente come “successorio” e richiamando ripetutamente l’applicazione analogica di norme dettate per l’ipotesi di una vera successione mortis causa, seppure in chiave processuale.

Limitandosi al lato processuale, tali pronunce hanno inoltre riconosciuto la necessità che un’attività sia svolta da o nei confronti dei soci, anche se soltanto quella di riassumere la causa adottando tutte le misure processuali previste in caso di morte di una delle parti del giudizio.

Quindi, affermare che la Cassazione abbia stabilito che per tale meccanismo di trasmissione ex lege non è necessaria alcuna forma di pubblicità, è una forzatura. Si fa dire alla sentenza una cosa che non dice, semplicemente perché la problematica sottoposta al vaglio di legittimità non riguardava gli aspetti pubblicitari della proprietà immobiliare, bensì soltanto quelli processuali.

Ma soprattutto, vi sono ragioni di ordine sistematico, di rispetto delle norme sostanziali e fiscali, oltre che “etiche”, che dovrebbero portare a una conclusione diversa.

Sul necessario automatismo del trasferimento ai soci

Si afferma, come detto, che il trasferimento ai soci sarebbe automatico e che i soci non potrebbero rifiutare tale contitolarità. Tale affermazione, tuttavia, non trova riscontro né sostegno in alcuna norma, societaria o di altra natura e, al contrario, appare in contrasto con i principi basilari del nostro diritto.

Nel nostro sistema normativo non esiste alcuna ipotesi di acquisto contro la volontà dell’acquirente. Anche il legato, che si acquista automaticamente, può essere infatti oggetto di rinuncia[10]. Non è un caso, allora, se si richiamano istituti quali quelli della successione universale inter vivos, degli heredes necessarii del diritto romano o della saisine nel diritto germanico. Istituti, però, che non trovano alcun riconoscimento né legittimazione nel nostro sistema[11].

Inoltre, dobbiamo tenere presente che un siffatto acquisto potrebbe avvenire non solo contro la volontà del socio, ma anche a sua insaputa.

Potrebbe infatti accadere, per esempio, che il socio voti contro l’approvazione del bilancio finale di liquidazione, ma che il bilancio venga comunque approvato dalla maggioranza statutaria o, addirittura, che il liquidatore provveda al deposito senza darne comunicazione ai soci.

Il socio dissenziente sarebbe quindi obbligato a presentare un reclamo entro il breve termine di 90 giorni dall’iscrizione del deposito del bilancio finale di liquidazione. Decorso tale termine, a seguito della modifica introdotta dal Decreto Semplificazioni del 2020, il Conservatore procederà d’ufficio alla cancellazione della società dal registro delle imprese.

La situazione è ancora più problematica nel secondo caso, quello del socio ignaro, dato che il socio dovrebbe verificare con cadenza periodica (direi al massimo ogni 60 giorni) se il bilancio di liquidazione risulti depositato o meno, non potendo altrimenti presentare reclamo avverso la cancellazione.

Dobbiamo inoltre ricordare che l’ultimo comma dell’articolo 2490 dispone che, qualora per oltre tre anni consecutivi non venga depositato il bilancio d’esercizio in fase di liquidazione, la società è cancellata d’ufficio dal Registro delle imprese con gli effetti previsti dall’articolo 2495.

Quindi, di nuovo, un’ipotesi in cui il socio potrebbe non avere conoscenza dell’avvenuta cancellazione e, ciononostante, ritrovarsi intestatario dei beni.

Sull’idoneità della pubblicità risultante dal Registro delle Imprese

Anche questo argomento non convince.

Si afferma, infatti, che non vi sarebbe alcun rischio di certezza in quanto il combinato esame delle risultanze dei Registri Immobiliari e del Registro delle Imprese sarebbe sufficiente a fornire tutte le informazioni utili per verificare chi fossero effettivamente i soci al momento della cancellazione della società e quindi stabilire chi siano oggi gli unici soggetti aventi diritto di disporre del bene: da un lato, i Registri Immobiliari dimostrano che l’immobile era di proprietà della società, dall’altro il Registro delle Imprese fornisce prova di chi erano i soci al momento della cancellazione.

Questo tipo di indagine è sicuramente sufficiente in molte vicende societarie. Si pensi al caso della trasformazione, della modifica di denominazione o di ragione sociale, ma anche a quello della fusione e della scissione. In tutte queste ipotesi, però, esiste una continuità del soggetto ed i vari passaggi sono correttamente ricostruibili da una ricerca storica presso il Registro delle Imprese.

Ma ciò non è necessariamente vero nel caso della cancellazione, che comporta l’estinzione della società e quindi l’interruzione del flusso di informazioni e dati camerali che la riguardano.

Vi sono infatti tipi societari per i quali non è possibile fare affidamento sulle risultanze del Registro delle Imprese per stabilire chi fossero i soci al momento della cancellazione della società e, di conseguenza, chi sia oggi effettivamente proprietario dei beni residui.

Si pensi all’ipotesi delle cooperative, caratterizzate dal principio della “porta aperta” e quindi della variabilità dei soci, o anche delle società per azioni, in cui l’elenco soci è depositato solo annualmente al Registro delle Imprese (entro 30 giorni dall’approvazione del bilancio di esercizio), senza che venga data pubblicità ai trasferimenti infrannuali.

Per questi tipi di società potrebbe benissimo accadere che le risultanze del Registro delle Imprese, al momento della cancellazione, non siano corrispondenti all’effettiva compagine sociale, poiché modificata nel periodo intercorrente tra l’ultimo deposito dell’elenco soci e la data di deposito del bilancio finale di liquidazione.

Cosa fare in questi casi? Il notaio, come potrà tutelare l’acquirente? Come potrà garantire, assumendone la relativa responsabilità, che non vi siano altri soci aventi diritto sul bene oggetto dell’atto?

In assenza di continuità tra le trascrizioni, come si potrà evitare che la trascrizione della domanda giudiziale da parte di un socio escluso dall’atto di trasferimento non sia opponibile all’acquirente? E se l’acquirente avesse necessità di contrarre un mutuo?

Credo che molti notai, come me, abbiano deciso di procedere alla trascrizione di atti non rientranti nell’elenco degli atti soggetti a pubblicità immobiliare, quali le fusioni e le scissioni, solo per evitare di doversi poi scontrare con la “rigidità” degli uffici legali delle banche, che si rifiutano di finanziare la società affermando che l’immobile non sarebbe ipotecabile per la mancanza di continuità delle trascrizioni.

E questo ci porta all’argomento successivo.

Sulla tipicità degli atti trascrivibili e sulla continuità delle trascrizioni

Si afferma, come detto, che l’atto non sarebbe trascrivibile per contrasto con il principio della tipicità e della tassatività degli atti soggetti a trascrizione: solo gli atti espressamente previsti dalla legge possono trovare pubblicità nei Registri Immobiliari.

Ora, per confutare questa affermazione, è sufficiente rilevare che la prassi delle stesse Conservatorie e i provvedimenti ministeriali istitutivi dei codici di trascrizione dimostrino ampiamente che il nostro ordinamento ammette già oggi la trascrizione di innumerevoli atti, in realtà non previsti da alcuna norma.

Solo per citarne alcuni relativi agli atti notarili e tralasciando la fantasiosa casistica degli atti amministrativi e giudiziari, possiamo elencare:

Sono tutte trascrizioni di atti non previsti da alcuna norma, ma che vengono comunque accettate e addirittura codificate, i cui effetti sono solo quelli di pubblicità notizia, non obbligatoria, né costitutiva.

Per alcuni di questi atti la trascrizione può essere almeno utile (pensiamo alle ipotesi di fusione e scissione, come detto sopra), per altri inutile (penso al trasferimento della sede sociale, al mutamento della denominazione o ragione sociale), ma per alcuni potrebbe addirittura generare effetti distorsivi o dannosi. Mi riferisco al caso della trascrizione del verbale di pubblicazione del testamento, che non è un’accettazione dell’eredità e, come tale, non assicura la continuità delle trascrizioni, ma crea l’apparenza di una titolarità che potrebbe invece essere smentita da un testamento successivo e diverso, da un’impugnazione del testamento stesso o, banalmente, da una rinuncia all’eredità.

Si afferma, poi, che un siffatto atto non potrebbe avere uno degli effetti del 2643, in quanto il trasferimento è già avvenuto automaticamente a titolo “successorio”. Al massimo potrebbe essere un atto dichiarativo, di tipo ricognitivo, con il quale si riconosce l’avvenuto acquisto a favore dei soci[13].

La trascrizione di un atto del genere non potrebbe avvenire per consentire la corretta pubblicità dell’assetto proprietario, si afferma, in quanto la funzione ordinaria della trascrizione è quella di evitare conflitti tra aventi causa da un unico dante causa. Quando, eccezionalmente, si aggiunge la funzione di pubblicità notizia, per rendere nota erga omnes una determinata situazione di fatto, la stessa deve trovare la sua giustificazione in una norma di legge, come nel caso dell’accertamento giudiziario dell’usucapione (art.2651 c.c.) o di accordi di mediazione che accertino l’usucapione (art. 2643, n. 12-bis C.C.).

“Neppure potrebbe affermarsi che, sebbene non sia previsto l’obbligo, vi sia comunque la facoltà di procedere alla trascrizione per porre tutti i cittadini a conoscenza della natura del bene, sia perché gli atti soggetti a trascrizione con effetto di pubblicità notizia non sono suscettibili di interpretazione analogica ma, come già precisato, devono trovare il loro fondamento in una specifica previsione normativa, sia perché non è possibile fare ricorso alla statuizione dell’art. 2645 c.c. che, pur non essendo tassativa nell’elencazione degli atti trascrivibili, è certamente tale nella previsione dell’effetto di tali atti, tra i quali non sono ricompresi quelli ricognitivi di una situazione di fatto che già, di per sé, è conoscibile”[14].

Questa affermazione, però, appare smentita dalla prassi delle Conservatorie e dalle istruzioni ministeriali che, come abbiamo visto sopra, prevedono moltissime ipotesi di trascrizione con funzione di pubblicità notizia relativamente ad atti per i quali non esiste alcuna previsione normativa.

Ma la circolare istitutiva dei codici di trascrizione, arriva anche oltre, perché elenca, tra i vari, un codice 153 riservato agli atti di “riconoscimento di proprietà”.

E quali sarebbero questi atti con cui si “riconosce la proprietà”?

Nella tabella sono richiamati due articoli del codice civile: l’art. 2653 n.5 (atti e domande che interrompono il corso dell’usucapione di beni immobili) e l’articolo 2944.

L’articolo 2944 stabilisce che “La prescrizione è interrotta dal riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale il diritto stesso può essere fatto valere”.

Ora, non solo non vi è alcuna norma che preveda la trascrizione di un atto con il quale si riconosca un diritto altrui, ma in dottrina si è addirittura dubitato che la norma in questione possa essere applicata ai diritti reali, ritenendola riferita ai soli rapporti obbligatori. La posizione oggi prevalente ritiene ammissibile tale applicazione, in quanto la norma parla di riconoscimento non da parte del debitore, ma “di colui contro il quale il diritto può essere fatto valere”, lasciando quindi aperta la porta a tutti i diritti per i quali possa trovare applicazione l’istituto della prescrizione[15].

Tuttavia, in dottrina e giurisprudenza, vi è ancora incertezza sulla natura di questo atto. La posizione maggioritaria afferma trattarsi di un atto giuridico non negoziale, in quanto i suoi effetti si producono indipendentemente dalla presenza di un elemento intenzionale nell’atto di ricognizione[16], o di una mera dichiarazione di scienza[17], per sua natura carente di un contenuto sostanziale.

In giurisprudenza si è parlato di atto giuridico in senso stretto, di carattere non recettizio, o di mera dichiarazione di conoscenza ad effetti predeterminati, o, infine, di atto  giuridico in senso stretto, non negoziale e di carattere non recettizio[18].

In conclusione, è stato istituito un codice per consentire la trascrizione di un atto ricognitivo, non negoziale e che non produce alcuno degli effetti di cui all’articolo 2643, sebbene non vi sia alcuna norma che lo consenta.

L’argomento della mancanza di tipicità, per un atto che accerti il trasferimento dei beni dalla società ai soci, mi sembra quanto meno poco convincente e certamente non decisivo.

Il punto della continuità delle trascrizioni, a differenza di quanto sostenuto, dovrebbe invece far propendere fortemente per la necessità di stipulare l’atto di cui si discute.

Si afferma che questo atto “ricognitivo”, non rientrando tra quelli indicati dal 2643, non sarebbe soggetto a trascrizione e che, quindi, non si porrebbe neppure il problema della continuità delle trascrizioni, dato che il 2644 fa espresso riferimento all’articolo precedente[19].

Non troverebbe applicazione neppure l’articolo 2645, dato che, nel nostro caso, l’effetto “trasferimento della proprietà” avverrebbe automaticamente per il solo fatto della cancellazione della società[20].

L’articolo 2648, però, richiede e disciplina la trascrizione dell’accettazione dell’eredità, proprio perché, in questo caso, l’effetto di cui al 2643 si verifica automaticamente per il solo fatto della morte del titolare del diritto.

Consultando un comune codice commentato trovo che “È pressoché pacifico, in dottrina come in giurisprudenza, che la trascrizione ex art. 2648 sia volta, in primo luogo, a soddisfare il principio di continuità delle trascrizioni ex art. 2650 (C. 12242/2011; C. 2800/1985): ossia, ha lo scopo di rendere continua la catena dei trasferimenti immobiliari in modo da consentire una ricostruzione precisa della storia della proprietà di un determinato bene immobile, anche quando vi siano state successioni a causa di morte”[21].

Allora mi torna in mente un passaggio della sentenza della Suprema Corte a Sezioni Unite: “il legislatore, inserendo siffatta previsione processuale nel corpo di un articolo del codice civile, si sia palesemente ispirato all’art. 303 comma 2 c.p.c., che consente, entro l’anno dalla morte della parte, di notificare l’atto di riassunzione agli eredi nell’ultimo domicilio del defunto: testimonianza evidente di una visione in chiave successoria del meccanismo” e mi chiedo se la stessa ispirazione non possa ritrovarsi anche in questo caso, sebbene non esplicitata.

Dobbiamo infatti tenere sempre presente che il problema odierno nasce dalla riforma del diritto societario. Prima del 2004, non vi era necessità di discutere sul destino dei beni di una società cancellata dal Registro delle Imprese, perché la permanenza di tali beni consentiva (ed imponeva) di richiedere la cancellazione della cancellazione, con conseguente “resurrezione” della società.

Oggi, invece, tutto questo non è più possibile ed è compito dell’interprete coordinare le norme esistenti al fine di mantenere validi ed intatti i principi e le tutele che trovavano applicazione prima di tale modifica. Dobbiamo, oggi, coordinare il nuovo effetto estintivo con la tutela dei diritti e la certezza della loro titolarità, ricorrendo necessariamente a un’interpretazione analogica che consenta l’applicazione di disposizioni dettate per ipotesi originariamente diverse, ma simili nel contenuto e negli effetti.

E questo è proprio quanto fatto dalla Suprema Corte nel momento in cui afferma che la cancellazione della società deve assimilarsi ad un fenomeno “successorio”. Se tale effetto estintivo è definitivo, a cosa poterlo accostare per trovare una soluzione a problematiche di coordinamento non espressamente affrontate dalla riforma? E se l’assimilazione è al fenomeno successorio per gli aspetti processuali, perché non dovrebbe esserlo anche per quelli pubblicitari che regolano i Registri Immobiliari?

Del resto, l’accostamento al fenomeno “successorio” e non a quello della “trasformazione” da ente collettivo a comunione ordinaria, porta a propendere per la soluzione qui sostenuta.

La Cassazione avrebbe infatti potuto equiparare l’estinzione dell’ente ad una trasformazione atipica che presuppone, per espressa volontà del legislatore[22] –  riferita a tutte le ipotesi di trasformazione tipica, ma applicabile, secondo l’opinione prevalente, anche alle trasformazioni atipiche – la continuità nei diritti e negli obblighi dell’ente trasformato[23].

Ma tale scelta non è stata adottata, preferendo ricorrere a un sistema di trasmissione dei diritti che prevede forme espresse e precise di pubblicità per dare certezza dell’avvenuto trasferimento e renderlo opponibile ai terzi.

Problemi conseguenti alla mancata continuità delle trascrizioni

A questo punto possiamo analizzare anche quali problemi la mancata trascrizione potrebbe comportare, per gli stessi soci o per i terzi.

Prima di tutto, pensiamo al caso in cui l’acquirente abbia necessità di contrarre un mutuo per finanziare l’acquisto, oppure si trovi successivamente a voler ipotecare quanto acquistato.

Cosa scriverà il notaio nella relazione ventennale? E, anche ammettendo che attesti la continuità delle trascrizioni per le argomentazioni sopra indicate, siamo sicuri che la banca riterrà tutto questo sufficiente?

Molto spesso, anche di fronte a fenomeni di riassetto societario quali le fusioni, le scissioni o le trasformazioni, le banche pretendono la trascrizione dell’atto, sebbene in questi casi vi sia assoluta e pacifica continuità soggettiva.

Inoltre, qualora l’acquirente non paghi le rate del mutuo, siamo sicuri che il giudice delle esecuzioni riterrà comprovata la continuità delle trascrizioni, come richiesto per poter disporre la vendita esecutiva?

Un problema potrebbero incontrarlo anche i creditori, sia quelli sociali preesistenti sia quelli del socio.

Se un bene immobile sfugge alla liquidazione e, cancellata la società, lo stesso viene trasferito ai soci, i creditori insoddisfatti potranno aggredirlo? Ed i creditori personali del socio, potranno aggredire la quota di comproprietà di ui sarebbe divenuto titolare?

In teoria sì, ma se l’acquisto “successorio” non è trascritto a favore dei soci, immagino che un creditore potrebbe incontrare ostacoli notevoli a dar seguito ad una procedura esecutiva.

Sappiamo tutti come il giudice delle esecuzioni sia attento a questo tema: ogni volta in cui la relazione ventennale evidenzi un passaggio successorio, anche se a favore del dante causa dell’esecutato, il giudice pretende la trascrizione dell’accettazione dell’eredità per dar seguito alla procedura. Mi chiedo, quindi, come potrebbe oggi consentire la prosecuzione di un’attività esecutiva che non può più essere esercitata contro la società, perché cancellata, e che dovrebbe essere portata avanti contro soggetti a favore dei quali non risulta alcun titolo trascritto. La formalizzazione mediante atto notarile trascritto risolverebbe indubbiamente il problema, rendendo più agevole l’iscrizione di ipoteche o pignoramenti nei confronti dei soci.

Altri problemi pratici potrebbero sorgere per i soci, limitando i loro diritti di utilizzare il bene.

Il socio, o i soci, che vogliano conservare ed utilizzare la proprietà del bene, non risulterebbe, infatti, intestatario dello stesso, neppure in catasto.

Questo potrebbe impedirgli:

L’unico vantaggio è che il socio, in quanto non intestatario, potrebbe evitare più facilmente il pagamento delle imposte e dei tributi dovuti, quali l’IMU, la TARI e così via.

Se fin qui ho cercato di spiegare perché ritengo possibile la pubblicità di un atto che “documenti” il trasferimento dei beni dalla società ai soci, e quali siano alcuni dei rischi e problemi che gli stessi soci potrebbero incontrare, vorrei ora illustrare anche tutti gli argomenti che portano a ritenere necessario tale atto.

I profili fiscali

Il primo è l’aspetto fiscale dell’operazione.

L’assegnazione dei beni ai soci è normalmente soggetta a tassazione, sia che avvenga durante la vita della società, sia al momento della sua liquidazione.

Nel caso della società cancellata, invece, il trasferimento avverrebbe automaticamente, senza necessità di alcuna attività e, soprattutto, in totale esenzione da qualsiasi imposta.

Quando i soci venderanno l’immobile, infatti, l’unico trasferimento imponibile sarà quello tra loro e il terzo acquirente, poiché nessun rilievo deve essere dato al precedente passaggio.

Non è questa la sede per ricostruire i profili fiscali dell’ordinaria operazione di assegnazione in termini di imposte dirette ed indirette o di applicabilità dell’I.V.A.. Mi limito a rilevare l’anomalia di un’Agenzia delle Entrate così “generosa”, visto che di solito siamo abituati a vederla assai più attenta e, a volte, fantasiosa nell’individuare fattispecie imponibili, tanto da ricordare il famoso gabelliere di “Non ci resta che piangere”[24].

A questa, si affianca anche un legislatore che potremmo definire sprovveduto: perché mai introdurre norme che consentono l’assegnazione agevolata ai soci, quando è sufficiente cancellare la società per ottenere un trasferimento completamente esentasse?

Potrebbe forse affermarsi che l’Agenzia delle Entrate, venuta a conoscenza del trasferimento automatico a favore dei soci quale presupposto dell’atto di vendita, potrà procedere a recuperare a tassazione tale trasferimento a favore dei soci, o, addirittura, che potrebbe ricorrere un’ipotesi di applicazione dell’articolo 19 del D.P.R. n.131/86.

La prima ipotesi appare teoricamente possibile, ma poco probabile.

In sede di registrazione, tale passaggio intermedio non rileva, in quanto, come affermato dalla giurisprudenza, non consegue a un atto negoziale, ma è un effetto ex lege e quindi dovrebbe essere una diversa sezione dell’Agenzia, quella deputata all’IVA e alle imposte dirette, a intervenire sul punto.

Inoltre, qualora la vendita avvenga dopo cinque anni dalla cancellazione della società, potrebbe sorgere un problema di prescrizione del potere di accertamento. L’evento che determina il trasferimento è, infatti, la cancellazione della società; pertanto, la conseguente tassazione dovrebbe riferirsi a quel momento.

Anche la seconda ipotesi appare poco percorribile.

Ai sensi dell’articolo 19 Imposta di Registro: “L’avveramento della condizione sospensiva apposta ad un atto, l’esecuzione di tale atto prima dell’avveramento della condizione e il verificarsi di eventi che, a norma del presente testo unico, diano luogo ad ulteriore liquidazione di imposta devono essere denunciati entro trenta giorni, previa autoliquidazione e pagamento del relativo importo, a cura delle parti contraenti o dei loro aventi causa e di coloro nel cui interesse è stata richiesta la registrazione, all’ufficio che ha registrato l’atto al quale si riferiscono.”

La norma in oggetto prevede una particolare procedura volta a disciplinare le ipotesi in cui, successivamente alla registrazione di un atto, si verificano eventi che richiedono una nuova liquidazione dell’imposta di registro rispetto a quella già corrisposta; nel caso di specie, però, non vi è alcun atto precedente soggetto a registrazione.

Il trasferimento avviene ex lege a seguito della cancellazione (come ho ripetuto anche troppe volte) e quindi non vi è spazio per “il verificarsi di eventi che diano luogo a ulteriore liquidazione di imposta”, né per un “ufficio che ha registrato l’atto” a cui fare riferimento.

Sempre in tema fiscale, la mancanza di un atto intermedio comporta un ulteriore problema: che cosa accade in caso di vendita effettuata entro i cinque anni dalla cancellazione della società? Si può determinare una plusvalenza tassabile? Ed in caso affermativo, qual è il valore iniziale dell’immobile? Quello a carico della società come risultante dall’ultimo bilancio approvato?

Le risposte sono di facile soluzione laddove i soci abbiano stipulato un atto che riconosce il trasferimento del bene e ne indica il valore, ma diventano assai più problematiche in caso contrario.

Aggiungo un’ultima considerazione: non vi è alcun collegamento tra la banca dati del Registro delle Imprese e quella del Catasto, per cui potrebbe benissimo accadere che il passaggio ai soci non venga in alcun modo “pubblicizzato” e che l’immobile rimanga catastalmente intestato alla società cancellata.

Considerato che una delle funzioni principali del Catasto è individuare il soggetto tenuto al pagamento delle imposte, in questo caso chi pagherà l’IMU e le altre imposte dovute sull’immobile?

La conformità urbanistica e catastale

Il trasferimento della proprietà ai soci avviene automaticamente, senza che vi sia possibilità o spazio per rendere le prescritte menzioni urbanistiche e catastali. Il legislatore ha imposto a chiunque trasferisca un diritto reale immobiliare l’obbligo di dichiarare la conformità catastale e i titoli urbanistici che legittimano la costruzione del fabbricato, al fine di assicurare, da un lato, l’aggiornamento della banca dati catastale e, dall’altro, evitare il trasferimento di diritti su fabbricati abusivi[25].

Di nuovo, in questo modo, consentiremo il trasferimento di immobili privi di conformità catastale o, addirittura, totalmente abusivi. È vero che il problema sarà solo spostato sul socio, ma si potrebbe ipotizzare un perverso, ma efficace, sistema per trasferire in modo tranquillo immobili totalmente abusivi.

Ipotizziamo che la società Prima Srl sia proprietaria di un immobile costruito senza permesso. Se la società viene cancellata, l’immobile verrà trasferito ai soci, ma questi non potranno più trasferirlo a terzi in quanto fabbricato abusivo. Si potrebbe ricorrere alla cessione delle quote della Prima Srl, ma, in tal caso, il nuovo acquirente erediterebbe anche la storia pregressa della società, con tutte le relative implicazioni fiscali. Invece, se tutte le quote di Prima Srl vengono acquistate dalla newco Seconda Srl, sarà sufficiente cancellare Prima Srl per trasferire la proprietà dell’immobile a Seconda Srl. In questo modo la “storia” fiscale di Prima sarà chiusa e Seconda inizierà la sua nuova vita. A questo punto, per trasferire di nuovo l’immobile, si potrà costituire una terza S.r.l. che acquisti le quote di Seconda e, dopo, proceda alla cancellazione della stessa, in modo che l’immobile passi a Terza S.r.l. E così via per i passaggi successivi.

È vero che anche nel vero fenomeno successorio può aversi il trasferimento di un immobile totalmente abusivo dal defunto agli eredi, ma il presupposto che lo consente è sicuramente meno volontario di quello che consentirebbe il trasferimento dalla società al socio.

Infine un’ultima considerazione sull’aspetto “etico” dell’interpretazione proposta.

L’uso di questo termine può sembrare improprio o fuori luogo nell’ambito di un elaborato tecnico, ma, in fin dei conti, il comportamento etico consiste nell’orientare le proprie azioni in base a principi morali che distinguono ciò che è giusto e ciò che è sbagliato. È un modo di agire che tiene conto del proprio e dell’altrui benessere, basato su valori come onestà, correttezza e rispetto, e che può applicarsi a livello individuale, professionale o sociale.

Sarebbe etico il comportamento di chi, invece di seguire il percorso di assegnazione dei beni ai soci, proceda in modo opportunistico a cancellare la società dal Registro delle Imprese?

Sarebbe etico consentire che, in questo modo, i beni vengano trasferiti senza alcuna tassazione, lasciando a chi ha onestamente seguito il percorso corretto l’onere di sostenere tale costo?

Sarebbe etico ammettere un sistema che consenta di trasferire fabbricati totalmente abusivi, laddove, per vendere immobili con piccole difformità, si è costretti a costose e lunghe pratiche di accertamento di conformità in sanatoria?

La stipula dell’atto ricognitivo favorirebbe la trasparenza e impedirebbe comportamenti opportunistici o elusivi.

Inoltre, dovendo i soci comparire davanti al notaio, sarebbero consapevoli dei beni residui di cui sono divenuti proprietari e quindi potrebbero valutare correttamente le azioni da intraprendere. Il meccanismo automatico, al contrario, potrebbe generare confusione e incertezza nei rapporti tra i soci, con conseguente aumento potenziale della conflittualità.

De iure condendo, si potrebbe introdurre nell’art. 2643 c.c. un nuovo numero, per prevedere espressamente la trascrizione “degli atti di accertamento o di assegnazione di beni ai soci in esito alla cancellazione di società”. Oppure modificare l’art. 2495 c.c. stabilendo che i liquidatori, in caso di beni residui, siano obbligati a stipulare un atto ricognitivo, anche unilaterale, da notificare ai soci e da trascrivere nei Registri Immobiliari.

Negli ultimi tempi vi sono state molte piccole riforme e modifiche che hanno risolto grossi problemi pratici (pensiamo alla norma interpretativa sulla vendita da parte del nudo proprietario e dell’usufruttuario, alla riforma delle azioni di riduzione e restituzione ed alla trascrizione delle accettazioni di eredità “a cascata”), segno di un legislatore sorprendentemente attento e disponibile a raccogliere indicazioni e suggerimenti di provenienza notarile. Sarebbe quindi  sicuramente utile e auspicabile un intervento anche su questa problematica. Ma fintanto che ciò non avvenga, l’unica soluzione resta un’interpretazione che consenta di coordinare le varie norme ed esigenze pubblicitarie, ammettendo la trascrivibilità dell’atto che documenti il trasferimento dei beni dalla società ai soci a seguito della cancellazione.

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