La prelazione nel codice delle comunicazioni elettroniche

Il cd. “Codice delle Comunicazioni Elettroniche” (D. Lgs. 1° agosto 2003 n. 259) disciplina, tra le altre, le reti pubbliche di comunicazione elettronica e cioè le reti di comunicazione elettronica utilizzate interamente o prevalentemente per fornire servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico, che supportano il trasferimento di informazioni tra i punti terminali di rete (art. 2 lett. tt)).

In tale contesto il legislatore, all’art. 51 ultimo comma, dispone che “In caso di locazione o concessione a diverso titolo, reale o personale, dei beni immobili, o di porzione di essi, destinati alla installazione e all’esercizio degli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico di cui al comma 1, si applicano gli articoli 38 e 39 della legge 27 luglio 1978, n. 392” e pertanto le norme sulla prelazione urbana (rectius la prelazione in caso di alienazione di immobili ad uso diverso da quello di abitazione, concessi in locazione).

Più precisamente, l’art. 38 disciplina il diritto di prelazione, cioè il diritto del conduttore di essere preferito rispetto a un terzo nell’acquisto dell’immobile locato: “Nel caso in cui il locatore intenda trasferire a titolo oneroso l’immobile locato, deve darne comunicazione al conduttore con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario. Nella comunicazione devono essere indicati il corrispettivo, da quantificare in ogni caso in denaro, le altre condizioni alle quali la compravendita dovrebbe essere conclusa e l’invito ad esercitare o meno il diritto di prelazione. […]”.

Tale istituto opera, dunque, in via preventiva rispetto al trasferimento.

Il successivo art. 39, invece, attribuisce al prelazionario una forma coercitiva di tutela del suo diritto, in modo tale che egli possa acquistare la proprietà dell’immobile condotto in locazione anche qualora il diritto di prelazione spettantigli non sia stato rispettato: il diritto di riscatto/retratto: “Qualora il proprietario non provveda alla notificazione di cui all’articolo precedente, o il corrispettivo indicato sia superiore a quello risultante dall’atto di trasferimento a titolo oneroso dell’immobile, l’avente diritto alla prelazione può, entro sei mesi dalla trascrizione del contratto, riscattare l’immobile dall’acquirente e da ogni altro successivo avente causa”.

Tale istituto opera dunque successivamente al trasferimento.

Il legislatore ha rinunciato ad elaborare una disciplina autonoma per la prelazione del Codice delle Comunicazioni Elettroniche, sul presupposto che, in entrambi i casi, il prelazionario è conduttore di un bene immobile non abitativo; non si può non notare, tuttavia, che l’oggetto target, se non ci si arresta alla macro-categoria “beni immobili”, è diverso (nel caso in esame “beni immobili, o di porzione di essi, destinati alla installazione ed all’esercizio degli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico”, nella prelazione urbana genericamente “immobili urbani ad uso diverso da quello di abitazione”) e le fattispecie tutelano interessi pubblici piuttosto difformi tra loro.

La fattispecie in cui è pacifica l’operatività del diritto di prelazione è quella della vendita a terzi operatori nel medesimo settore della piena proprietà della porzione di terreno o di fabbricato in cui è ubicato l’impianto di telecomunicazione con i relativi apparati, qualora esso sia destinato ad uso pubblico.

Vi è invece meno chiarezza sulla spettanza di tale diritto nei casi di costituzione di usufrutto, di alienazione della quota di comproprietà dell’immobile, di permuta; di fusione o cessione delle quote della società proprietaria del terreno o fabbricato, della vendita di un immobile più ampio, della vendita in blocco.

La giurisprudenza di merito in materia di impianti di telecomunicazioni, per esempio, non ha riconosciuto in più occasioni il diritto di prelazione in caso di costituzione di usufrutto a favore di terzi: ex multis Trib. Ivrea, che, con la sentenza n. 7871 del 4 ottobre 2023, ha affermato che il diritto di prelazione opera solo in caso di compravendita della proprietà, non anche di costituzione di diritti reali minori; Trib. Ferrara, che, con la sentenza n. 593 del 2 agosto 2024, ha statuito che “La norma [l’art. 51 D. Lgs. 259/2003] concede il diritto di prelazione o il diritto di riscatto non solo ” in caso di locazione” ma anche in caso di “concessione a diverso titolo, reale o personale, dei beni immobili…destinati all’installazione ed all’esercizio di impianti di reti di comunicazione elettronica”. Se il titolare di un diritto reale sull’immobile, quindi, ha il diritto di prelazione, significa che il suo diritto è un diritto reale limitato e che l’atto che dà luogo a prelazione, ossia il trasferimento a titolo oneroso dell’immobile non è e non può essere altro che il diritto pieno di proprietà sul bene” (questo ragionamento costituisce una petizione di principio, non essendo ben chiaro perché il titolare di un diritto personale di godimento sull’immobile, come la locazione, non possa vantare la prelazione per l’acquisto dell’usufrutto, diritto minore sì, ma senz’altro “maggiore” di quello vantato precedentemente).

Tale approccio restrittivo è legato ad un’interpretazione letterale dell’espressione, presente nell’art. 38 L. 392/1978, “trasferire a titolo oneroso l’immobile locato”: da un lato “trasferire” viene inteso come alienare il medesimo diritto di cui è titolare il pieno proprietario, quindi in contrapposizione alla locuzione “costituire un diritto reale”; dall’altro lato l’espressione “immobile locato” incorporerebbe un’inevitabile identità perfetta tra res locata e res alienata, che devono coincidere quantitativamente. Vendere una porzione anche leggermente più ampia o più ridotta dell’immobile locato escluderebbe così ogni diritto del conduttore di essere preferito.

Tuttavia, a parere di chi scrive, non bisogna tralasciare di ricordare che l’art. 12 delle cd. “Preleggi”, in materia di interpretazione della legge, dopo aver affermato che “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse”, precisa che nei casi dubbi bisogna ricorrere ai “princìpi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”, tra i quali, nel campo ermeneutico, è compreso senz’altro quello di interpretazione secondo buona fede in materia contrattuale (art. 1366 c.c.).

Tale principio centrale nei contratti – e nel caso in esame il rapporto che innesca la prelazione legale è per l’appunto un contratto – fa pacificamente escludere il ricorso ad interpretazioni troppo formalistiche laddove ciò spiani la strada ad agevoli elusioni della normativa stessa; per evitare tali facili elusioni si può considerare come vero discrimine per la spettanza o meno della prelazione la fungibilità o meno della prestazione, che è il concetto cardine della prelazione medesima.

Bisogna allora distinguere tra i casi in cui è condivisibile un’interpretazione restrittiva, perché l’infungibilità della prestazione è evidente, come nella fusione o cessione delle quote della società proprietaria e della vendita in blocco, da quelle in cui invece l’interpretazione letterale della norma appare carente di un fondamento razionale.

Non si deve nemmeno trascurare il fatto che nella prelazione dell’art. 51 del D. Lgs. 259/2003 viene coinvolto un interesse da reputarsi pubblico rilevante, come nella prelazione artistica dove – infatti – è lo stesso legislatore a fornire, con una normativa moderna, un’interpretazione lata del campo dell’istituto oggetto della disamina.

È indubbio che l’interesse oggetto del Codice delle Comunicazioni Elettroniche sia pubblico rilevante:

Tali informazioni riguardano, in particolare, il programma degli acquisti, i dati dei relativi, anche potenziali, fornitori; i beni, i servizi e le componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle attività in ambito 5G; i contratti in corso e le prospettive di sviluppo della rete 5G; l’esatto adempimento alle condizioni e alle prescrizioni imposte a seguito di precedenti notifiche.

Una normativa che tutela un interesse pubblico preminente ed un settore dell’economia ormai cruciale non dovrebbe essere oggetto di un’interpretazione restrittiva tale da spalancare le porte ad una sua agevole elusione.

Passando ai casi in cui discutibilmente si mette in dubbio la sussistenza della prelazione, non si può non menzionare quello dell’acquisto di una quota di comproprietà di un immobile: esso attribuisce il godimento dello stesso e non può quindi escludersi la prelazione solo perché il terzo non diviene titolare del 100% del bene fin dal principio; non è raro riscontrare nella prassi trasferimenti di quote di poco inferiori al 100%, in cui il terzo ottiene il pieno godimento della cosa, a titolo definitivo, inspiegabilmente senza dover rispettare l’art. 51 del D. Lgs. 259/2003. Sul punto Cass., sez. VI-3, ord. 28 agosto 2020, n. 17992, che esclude i diritti di prelazione e di riscatto “mancando l’identità tra la quota offerta nella denuntiatio e l’intero bene condotto in locazione” (tuttavia la Cassazione, sez. III, 18 gennaio 2019, n. 1254 aveva riconosciuto prelazione e riscatto al conduttore quando il locatore alienava la sola nuda proprietà del bene, perché la nuda proprietà è pur sempre proprietà e “rappresenta unicamente l’effetto di una temporanea compressione di talune facoltà connaturate a tale diritto” (non si comprende perché la quota di proprietà quasi totalitaria dovrebbe essere invece “meno” proprietà della nuda).

Relativamente al caso della vendita in blocco e della vendita cumulativa, si può richiamare quanto statuito dalla Corte d’Appello di Milano con sentenza 30 giugno 2022, n. 1999 in materia di prelazione urbana: “Al conduttore non compete il diritto di prelazione e di riscatto qualora l’alienazione dell’immobile condotto in locazione intervenga nell’ambito di una vendita “in blocco” che abbia ad oggetto l’intero stabile, da cielo a terra, ovvero riguardi una parte di esso al quale riconoscere unità strutturale e funzionale omogenea. Costituisce indicatore della volontà dei contraenti di procedere ad una vendita “in blocco” la circostanza che essi abbiano fissato il prezzo dell’insieme degli immobili compravenduti senza far riferimento al valore delle singole unità. Si tratta di “vendita cumulativa”, in relazione alla quale sussiste il diritto di prelazione e di riscatto in capo al conduttore, quelle in cui la compravendita dell’unità locata intervenga contestualmente a quella di altri immobili, pur se facenti parte del medesimo corpo di fabbricato, ove manchi omogeneità strutturale o funzionale tra di essi”. Si ritiene che tale interpretazione debba essere estesa alla prelazione del Codice delle Comunicazioni Elettroniche: se l’impianto insiste sul lastrico solare e oggetto di vendita è l’intero fabbricato, può ritenersi ragionevole l’esclusione del diritto di prelazione; laddove, invece, l’impianto insista per una certa estensione (es. 50 mq.) su un terreno e ne venga venduta una superficie più ampia (es. 100 mq.) priva del carattere dell’indivisibilità, per il rispetto del preminente interesse pubblico si ritiene corretto attribuire la prelazione, limitatamente alla sola porzione locata; stesse conclusioni qualora la vendita riguardi l’intero rooftop, locato solo in parte alla società di telecomunicazioni.

La giurisprudenza di merito (tra le quali Trib. Sassari, sentenza n. 7 del 3 gennaio 2024, Trib. Ferrara, sentenza n. 593 del 2 agosto 2024, Trib. Chieti, sentenza n. 30/2026), è ormai costante nel non riconoscere il diritto di prelazione in caso di costituzione di usufrutto, sia perché la norma parla di “trasferimento” (mentre per l’usufrutto si ha una costituzione del diritto”) sia perché tale diritto ha carattere temporaneo (al massimo trenta anni). Tale lettura non può essere condivisa: il tradizionale dualismo dottrinale “trasferimento/costituzione” non andrebbe applicato con eccessivo rigore in sede interpretativa; inoltre non bisogna perdere di vista l’enorme differenza esistente tra una locazione di un ordinario fabbricato a fini non abitativi, la cui vita utile è, con opere conservative, di lunghissima durata, e la locazione di un’infrastruttura di telecomunicazioni, che ha un grado elevatissimo di obsolescenza tecnologica. Un usufrutto trentennale di un negozio, un ufficio o uno stabilimento, ha un orizzonte limitato rispetto alla potenzialità temporale del suo godimento, mentre un usufrutto trentennale di un’infrastruttura di telecomunicazioni soddisfa ampiamente il suo prevedibile ciclo vitale. Si tratta di investimenti posti in essere nella consapevolezza del sopravvenire, in tempi non lontanissimi, di tecnologie che li supereranno; anche quando l’operatore nel settore telecomunicazioni acquista la piena proprietà, egli concede non raramente patti di retrocessione o opzioni di acquisto operativi dopo un trentennio, a favore del venditore e suoi eredi ad un prezzo simbolico, proprio per liberarsi agevolmente di un investimento che quasi certamente avrà perso il suo valore.

E non bisogna trascurare che la prelazione urbana spetta solo in caso di attività a contatto con il pubblico, presupposto non necessario nella prelazione del Codice delle Comunicazioni Elettroniche: perciò un’equiparazione perfetta tra i due istituti è esclusa dalla legge medesima.

Sennonché, nelle more della pubblicazione del presente contributo, è intervenuta la Corte di Cassazione, Terza Sezione Civile, che, con ordinanza del 3 aprile 2026, n. 8324, ha esaminato la questione della costituzione di usufrutto su porzioni immobiliari destinate ad infrastrutture di telecomunicazione: essa ha ritenuto che la soluzione vada trovata più sul piano della legittimità costituzionale che su quello dell’interpretazione della norma. La Corte, infatti, ha sostenuto che il richiamo agli articoli 38 e 39 della L. 392/1978 integra una relatio perfecta alla disciplina della locazione urbana: la disposizione speciale amplia il novero soggettivo dei beneficiari, includendo non soltanto il conduttore, ma anche chi abbia la disponibilità del bene in forza di un diverso titolo, reale o personale; non estende, tuttavia, il novero oggettivo, che rimane circoscritto al trasferimento oneroso della proprietà, senza arrivare ad includere altresì la costituzione di un diritto reale minore, quale l’usufrutto o la superficie.

La pronuncia, in ogni caso, non smentisce la fondatezza sostanziale delle perplessità sopra esposte; anzi, reputa non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 51, comma 4, D. Lgs. 259/2003, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost., nella parte in cui non prevede l’applicazione degli artt. 38 e 39 L. 392/1978 anche quando l’atto dispositivo abbia ad oggetto la costituzione di un diritto reale minore, segnatamente l’usufrutto o la superficie. Il profilo di irragionevolezza viene ravvisato nella contraddizione insita tra la ratio della norma ed il suo testo letterale: essa ha lo scopo di rafforzare la tutela di chi abbia la disponibilità di beni funzionali a reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, ma, nei fatti, a causa della sua portata oggettiva circoscritta, presta la mano a chi intenda agevolmente eluderla.

Particolarmente significativo è il passaggio in cui la Corte qualifica tale lacuna non come mero inconveniente di fatto, bensì come difetto strutturale della disciplina. La mancata inclusione degli atti costitutivi di usufrutto o superficie può, infatti, determinare effetti distorsivi della concorrenza, consentendo ad operatori che non abbiano sostenuto i costi di individuazione del sito, progettazione, autorizzazione e realizzazione dell’impianto, di acquisire la disponibilità giuridica di infrastrutture già operative. Di qui l’esigenza, prospettata dalla Cassazione, di una pronuncia additiva della Corte Costituzionale, la sola idonea ad estendere le tutele di cui agli artt. 38 e 39 L. 392/1978 agli atti costitutivi di diritti reali minori. Il giudizio di legittimità è stato pertanto sospeso, con rimessione degli atti alla Corte Costituzionale.

In attesa della pronuncia della Corte Costituzionale, d’altro canto non si può ingenuamente ignorare questa tendenza giurisprudenziale di favore verso la libera commerciabilità del bene, che limita notevolmente la portata dell’art. 51 D. Lgs. 259/2003 (ad esempio escludendo la prelazione anche quando l’impianto non sia ad uso pubblico, cioè non sia utilizzato per la fornitura di servizi al pubblico o non sia esercitato dallo Stato, o il terzo acquirente non sia operativo nel settore delle telecomunicazioni: sul punto Trib. Sciacca, sentenza n. 171 del 18 aprile 2025); i conduttori devono dunque cercare una soluzione per allargare negozialmente le maglie fin dove la legge non supplisce.

La soluzione di più facile applicazione è quella che prevede l’inserimento di un diritto di prelazione volontaria nel contratto di locazione stipulato ab origine con il proprietario del terreno (solitamente un 9+6), formulato scrupolosamente in modo da includere, senza che possano sorgere dubbi, la costituzione di diritti reali minori, l’alienazione di una quota di comproprietà del bene, la vendita cumulativa e, laddove ci si voglia spingere oltre, la fusione.

Si deve infine ricordare che è presente anche giurisprudenza di legittimità che valorizza un’interpretazione logica della normativa sulla prelazione legale. Cass., sez. III, 17 marzo 2015, n. 5201 ha asserito che «Il ricorso ad un’operazione negoziale complessa, avente ad oggetto il trasferimento di un fondo agricolo a mezzo di strumenti contrattuali che, pur leciti, siano finalizzati, nel loro nesso teleologico, ad impedire che l’affittuario eserciti la prelazione, così assicurando l’obiettivo che la legge vieta, deve costituire oggetto di indagine processuale, il cui accertamento, se positivo, non comporta la nullità dei contratti, esulando la fattispecie dalla previsione dell’ art. 1418 c.c. e dalla tutela generalizzata di cui all’art. 1421 c.c., ma consente al titolare del diritto di retratto, attraverso un meccanismo di protezione che richiama le nullità relative, l’esercizio del medesimo diritto, mediante sostituzione dell’acquirente voluto dal venditore con il soggetto individuato dalla legge».

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